sábado, 30 de octubre de 2010

Sobre el libro "Las cartas de patrocinio. Criterios dogmáticos para su aplicación en Chile"

Ante todo, quisiera agradecer la presencia de todos los que hoy han asistido a esta presentación. Me siento especialmente honrado de contar con su compañía en esta fría tarde de invierno.

En un artículo intitulado “El arte de leer”, Azorín inquiere sobre la conveniencia de preguntar al autor de un libro respecto de cómo leer su obra. Muchas veces esa pregunta puede hacer que el sentido de ésta se desvirtué, porque no sólo atendemos a su tenor literal, sino que indagamos en el espíritu del autor. Y bien sabemos que nadie es buen juez en su propia causa. Me limitaré, entonces, a referir algunas aspectos relacionados con la gestación de este libro, dejando a los presentadores la tarea de juzgar su contenido.

Las cartas de patrocinio constituyen una modalidad de garantía personal a través de la cual una persona (el patrocinador) asegura a otra (el acreedor o destinatario) que las condiciones que se han tenido en cuenta para concluir una determinada operación crediticia con un tercero (el deudor o patrocinado) permanecerán en el tiempo, formando en el destinatario la expectativa de que dicha operación será satisfactoriamente cumplida. Se trata, sin embargo, de una figura desconocida en nuestros planes de estudio. Pese a ser una forma de garantía usada con profusión en la práctica bancaria, los programas de derecho civil y de derecho comercial no hacen mención a ella al momento de tratar este importante sector de la contratación. El primer acercamiento con la figura suele ser, por consiguiente, cuando se comienza a ejercer la profesión. Ese fue mi caso. Las cartas de patrocinio comenzaron a despertar mi interés debido a un pequeño memorándum que debí elaborar para una empresa de capitales franceses relacionada con el mercado de seguros que deseaba instalar en Chile una agencia y, con ese objeto, estaba interesada en saber cuál era la naturaleza jurídica que en nuestro país se atribuía a una carta de patrocinio. Ese informe lo preparé sobre la base de los protocolos existentes en dos bancos de la plaza (en especial el de uno de ellos, que tenía codificado su criterio de acción respecto de estas cartas) y de acuerdo a lo señalado en el único artículo de doctrina que en nuestro medio se refería a esta clase de garantías, dentro de un estudio que comprendía también las operaciones bancarias, la “securitización”, los bonos subordinados y las cartas de crédito “stand-by”.

La carencia de una investigación respecto de esta materia y la gran proliferación de estudios en el derecho comparado me hizo pensar en la conveniencia de redactar mi tesis de licenciatura, trámite que aún tenía pendiente, sobre esta particular forma de garantía. Ese trabajo es el sustrato del libro que hoy se presenta. En él se han introducido algunos cambios de menor calado que, sin alterar la sustancia de la investigación, permiten una mejor presentación de la misma. Tales cambios han consistido en la noticia de un suceso de revuelo nacional relacionado con una carta de patrocinio, como fue la crisis financiera que afectó a la Universidad de la República en 2007; el traslado de algunas referencias originalmente presentadas como notas a pie de página al cuerpo de la obra; la redacción de párrafos de engarce entre los parágrafos y sus divisiones, o entre éstas y sus subdivisiones; la agregación de alguna literatura de posterior aparición que era indispensable para que el resultado final siguiese manteniendo su vigencia como visión de conjunto (aunque preliminar) del fenómeno jurídico representado por las cartas de patrocinio; y la corrección de erratas y de estilo ahí donde era necesario. El resultado final es un obra que pretende ser una primera avanzada a esta particular forma de garantía, que cada vez comienza a ser más usada por los bancos. Para cumplir ese propósito, se intenta delimitar el contenido de una carta de patrocinio y su fuerza vinculante para el garante, exponiendo los criterios dogmáticos existentes en el derecho chileno para resolver los problemas que esta figura puede presentar.

Quizá el mayor inconveniente de esta forma de garantía sea la existencia de dos clases de cartas, llamadas respectivamente “débiles” y “fuertes”. Las primeras son aquellas que sólo contienen declaraciones informativas sobre hechos relevantes, sin que exista el deseo de situar al patrocinador en una posición de garante de la obligación contraída por el deudor que se ha patrocinado. Además, y para eliminar toda duda, esta modalidad de cartas suele llevar aneja una cláusula de no obligatoriedad a favor del patrocinador, que hace todavía más incierta su responsabilidad ante el incumplimiento de la obligación garantida. Las cartas “fuertes”, en cambio, contienen tanto declaraciones de mantenimiento dirigidas a asegurar al acreedor la permanencia de ciertas circunstancias que fueron relevantes para la concesión del crédito, como declaraciones de compromiso por las cuales el patrocinador asume unos deberes propios, que generalmente consisten en obligaciones de hacer o no hacer.

El principal conflicto que se suele generar en torno a una carta de patrocinio se refiere a la determinación del título de responsabilidad bajo la cual el acreedor se puede dirigir contra el patrocinador, el que dependerá de la clase de carta de que se trate. Respecto de las cartas débiles, se acostumbra indicar que no comportan más que un compromiso moral, de modo que no engendran responsabilidad para el patrocinador. Las cartas fuertes, en cambio, constituyen un título suficiente para demandar del patrocinador una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento del deudor garantido.

Esta dicotomía puede ser observada en los casos de mayor trascendencia en que ha estado presente una carta de patrocinio. Así ocurrió, por ejemplo, con la crisis vivida por el Banco Ambrosiano en 1982. En esa oportunidad se encontró en los archivos del banco una carta de patrocinio suscrita por el Instituto para las obras de la religión en la que se respaldaban las operaciones de Roberto Calvi (apodado el “banquero de Dios” y asesinado ese mismo año por la mafia) en el mentado banco. Por considerar que se trataba de un compromiso de carácter moral, el Vaticano se vio obligado a pagar 406 millones de dólares a los acreedores del Banco Ambrosiano, entre los que se contaba el Banco de la Nación del Perú. En Chile, las cartas de patrocinio se hicieron conocidas por los problemas económicos que atravesó hace algunos años la Universidad de la República. Debido a ellos, el Banco de Chile intentó la ejecución de una carta de 30 de mayo de 2006 otorgada por el Club de la República para garantizar una operación de leaseback por cinco millones de dólares que emprendería dicha universidad. El conflicto significó la expulsión del entonces rector y la posterior venta de la universidad a inversionistas extranjeros a comienzos de 2009. Los informes evacuados por tres destacados abogados de la plaza concluyeron que la carta de patrocinio otorgada a favor del Banco de Chile no era más que un compromiso moral, que no producía responsabilidad jurídica para el Club de la República.

Antes de acabar, quisiera agradecer a la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, que confió en mí y me permitió terminar esta investigación dentro de su claustro; a la Academia de Derecho Privado UC, en cuyo seno se desarrolló dicha investigación; a la Fundación Fernando Fueyo Laneri, por cuyo reconocimiento esta obra ha sido publicada; al estudio Baraona, Bulnes & Cía, donde por primera vez tuve conocimiento de una carta de patrocinio y de sus diversas implicancias; y al Profesor Dr. D. Patricio-Ignacio Carvajal Ramírez, que dirigió este trabajo en forma de tesis de licenciatura y me alentó posteriormente a mejorarlo.

El juicio sobre la obra queda entregado ahora a los presentadores y, por supuesto, a cada uno de los lectores. Muchas gracias.

[Texto leído en la presentación del libro antes mencionado, realizada el 12 de julio de 2010].

La nulidad del Código Civil (un divertimento jurídico)

Se sabe que a partir de los artículos 6º y 7º de la Constitución Política se ha construido la «teoría de la nulidad de derecho público», sobre cuyos alcances y efectos no existe acuerdo en la doctrina ni en la jurisprudencia. Mi intención no es, por ahora, dedicarme a ella, sino tan sólo mencionar un caso de nulidad de derecho público que, de seguirse la teoría que considera que esta acción es siempre imprescriptible, produciría un vacío dogmático de proporciones impensadas en el derecho chileno. Se trata nada menos que de la nulidad del Código Civil.

El origen del actual inciso segundo del artículo 7º, considerado con razón la «regla de oro del derecho público chileno», se halla en el artículo 160 de la Constitución de 1833. Sin importar las razones del origen de esta norma, lo cierto es que con ella se establece el principio de juridicidad que rige el actuar del Estado y una de sus consecuencias, cual es la nulidad de derecho público.

Para rastrear el vicio de nulidad de que adolecería el Código Civil hemos de considerar el texto de su ley aprobatoria, de 14 de diciembre de 1855, que ordenaba la preparación de «una edición correcta y esmerada que deberá hacerse inmediatamente», y que, por razones obvias, estuvo a cargo del principal miembro de la Comisión Redactora, Andrés Bello (1781-1865). De acuerdo con la interpretación más natural de las palabras empleadas por dicha ley, y que encuentra apoyo en el proyecto preparado por el Senado, esta revisión debía estar destinada a corregir erratas de imprenta y, a lo sumo, manifiestas imperfecciones de forma y estilo; pero en ningún caso esa intervención literaria podría alterar el sentido de las reglas jurídicas aprobadas por el Congreso Nacional (cfr. artículos 43 y siguientes de la Constitución de 1833). Sin embargo, si bien en lo sustancial Bello se ciñó a su cometido, en 131 artículos (el 5,19 % de su contenido) agregó y suprimió palabras, incisos e incluso artículos completos. Dos ejemplos nos ayudan a apreciar la magnitud de algunas de las alteraciones introducidas en el texto aprobado por el Congreso. El artículo 1386 del texto aprobado contenía un inciso segundo, según el cual «La donación entre vivos se consuma por la tradición», disposición que fue suprimida del texto definitivo, lo que comporta que a la postre terminarán coexistiendo dentro del sistema del Código una donación obligacional (consensual) y otra de estructura real. Algo parecido ocurrió con el artículo 1415: mientras el texto aprobado señalaba que el derecho de transmisión se extendía a las donaciones entre vivos, el Código publicado niega esta extensión.

Ya en su época Bello fue criticado por haber excedido la esfera de su competencia y haber alterado una ley sancionada por el Congreso. En su defensa, su discípulo y luego compilador, Miguel Luis Amunátegui Reyes (1828-1888), dijo que todo cuanto se hizo en la edición aparecida el 31 de mayo de 1856, en la que se contenían las referidas alteraciones, estaba autorizado por la ley aprobatoria del Código.

Esta extralimitación de facultades constituye una desviación de poder, cuya sanción, de acuerdo al artículo 160 de la Constitución Política vigente en aquel entonces y también en la actual, es la nulidad. Si se acepta que la nulidad opera como la inexistencia (aceptado antes, por supuesto, que ésta también tenga entidad propia) y que puede pedirse incluso respecto de los actos legislativos (cuestión que Jorge Hunneus, uno de los primeros autores en tratar el tema, rechaza categóricamente), se hace desaparecer nuestro Código Civil desde el momento mismo de su entrada en vigencia, conclusión que, por razones de seguridad jurídica, no se puede compartir. Significaría que el cuerpo legal que tanto influyó en otras codificaciones y que ha sido elogiado en el mundo entero, en realidad, nunca existió. Deberíamos, entonces, volver a regirnos por la legislación civil en vigor al 31 de diciembre de 1856, compuesta de algunas leyes republicanas sobre temas específicos (matrimonio de disidentes, prelación de créditos, etcétera), pero principalmente por las Partidas, con las dificultades hermenéuticas que su lenguaje y la evolución social habida desde el siglo XIII evidentemente provocarían. Así, ante el imperio del principiodura lex, sed lex (Dig. 40, 9, 12), recogido en el artículo 11 del Código Civil, se impone otro de similar data: es absurdo que tenga mejor derecho aquel a quien sólo corresponde una parte, que el que atañe al titular del todo (Dig. 50, 17, 160, 2). Se me podría objetar, sin embargo, que con ello infrinjo el principio interpretativo del articulo 23, al considerar lo odioso del artículo 160 de la Constitución de 1833 para restringir su sentido. Muy por el contrario, cuando se concluye de la forma en que aquí se ha hecho, no se hace más que recurrir al espíritu de la norma (la razón que la inspira), manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento (artículo 19 inciso segundo del Código Civil). En efecto, la Constitución de 1833 surge en un momento determinado de la historia política de nuestro país, en el que la delimitación de funciones de los órganos del Estado era imperiosa. Para evitar las superposiciones de competencias se dicta, pues, tal norma.

Del anterior relato se pueden extraer una moraleja: la Constitución es un instrumento que busca someter el actuar del Estado al Derecho, el que no se agota, por cierto, en su solo texto, de lo cual se debe ocupar la legislación inferior. Los artículos 6º y 7º de la actual Constitución no refieren sino a dos clases de vicios (obrar fuera de su competencia o con infracción del procedimiento establecido), por lo que todo supuesto de ilegalidad material se debe buscar en alguna norma que posea pretensiones de validez general y ella resulta ser, aunque suene paradójico, el artículo 1462 del Código Civil.

[Originalmente, este texto fue publicado en La Semana Jurídica 370 (2008), p. 2].

lunes, 7 de junio de 2010

El desafío cooperativo del nuevo gobierno

Durante su campaña, el Presidente Sebastián Piñera propuso una serie de medidas destinadas a la creación de «una cultura innovadora y emprendedora, que reconozca y valore a las personas que deciden correr riesgos», sustentada en cuatro ejes principales, a saber, la educación de los niños y jóvenes en este espíritu de emprendimiento e innovación, la reforma del marco legal de la empresa, la creación de nuevas formas de financiación y la difusión de alternativas de nuevos negocios. En directa relación con esta área de desarrollo, el nuevo gobierno anunció su compromiso con las PYME, de forma que estas empresas se conviertan en el principal engranaje de la recuperación económica del país, ahora todavía más necesaria tras los devastadores efectos del terremoto que asoló el país. Ambos propósitos pueden ser cumplidos de forma eficaz si se aborda un desafío que, en las últimas décadas, ha sido una tarea gubernamental pendiente, como es la reforma de la legislación sobre cooperativas y el impulso de éstas como forma alternativa de organización empresarial.

El texto definitivo de la actual Ley General de Cooperativas fue sancionado por el DFL 5/2003, cuyas disposiciones son complementadas con un reglamento aprobado por el Ministerio de Economía en 2004, que vino a reemplazar el anterior de 1936. Pese a su data reciente, estos cuerpos normativos no se encuentran en consonancia con la última definición del ideario de esta forma de empresa realizada por la Alianza Cooperativa Internacional en el Congreso de Manchester de 1995, y recogida en la Declaración sobre Identidad Cooperativa. La razón de este desfase se debe al largo período durante el cual el proyecto de reforma de la Ley General de Cooperativas permaneció en el Congreso Nacional. En efecto, la discusión de dicha ley había comenzado con el mensaje del Presidente Aylwin de 11 de noviembre de 1992, que tardó once años en convertirse en ley, sin que durante ese lapso se consideraran las nuevas orientaciones habidas al respecto.

La superación de la actual crisis económica y la reconstrucción del país requieren de instrumentos que permitan flexibilizar la actividad empresarial, hasta ahora conducida casi exclusivamente bajo organizaciones centradas en la maximización del capital. Se hace necesario enderezar la reactivación económica no sólo a través de una reforma del mercado de capitales que permita un mejor desenvolvimiento de las sociedades civiles y mercantiles, sino también revitalizar una forma asociativa que presta especial atención a las personas, como son las cooperativas. No debe extrañar que en Europa las cooperativas constituyan una forma de organización empresarial bastante recurrida, cubriendo giros de amplio impacto social. Un área donde las cooperativas podrían cumplir una función importante en el país es en la educación primaria y secundaria, en la que pueden ofrecer una estructura jurídica flexible para la reforma del actual sistema de educación municipal y subvencionada, cuya gestión esté entregada a quienes directamente intervienen en dicho proceso. Algo parecido podría ocurrir con las cooperativas de vivienda, útiles como forma de reconstrucción de las zonas afectadas por el último seísmo.

El futuro de la sociedad civil está en los incentivos que se brinden a los cuerpos intermedios para llevar a cabo su labor, permitiendo que éstos se ordenen a conseguir un desarrollo humano integral de cara al pleno desarrollo del país. Las cooperativas son una excelente herramienta para encarnar estas líneas matrices de la política económica del nuevo gobierno. Éste tiene, pues, un desafío similar a aquel que afrontó hace casi veinte años el primer gobierno de la Concertación. Entre sus propuestas económicas ha de incluir una profunda revisión de legislación sobre cooperativas, que facilite una mayor expansión de su ideario en los distintos sectores económicos. De ese modo, irá también a la saga del MERCOSUR, que el año pasado aprobó un Estatuto de Cooperativas Transfronterizas, favoreciendo la unidad regional. Pero la promulgación de una nueva ley puede tardar bastantes años, como sucedió con la actualmente en vigor. La tarea inmediata ha de ser incentivar la difusión de los valores (autoayuda, autorresponsabilidad, democracia, igualdad, equidad, solidaridad) y principios (gestión democrática por los socios, cooperación, interés por la comunidad, etcétera) que componen el ideario cooperativo, tanto entre los socios y directivos de las cooperativas como entre los distintos operadores jurídicos relacionados con ellas, especialmente las instancias gubernamentales de financiamiento y fiscalización. De ser así, la política económica del gobierno del Bicentenario conseguirá revalorizar la asociación de personas que se unen entre sí para mejorar sus condiciones de vida, es decir, para contribuir, en la medida de sus posibilidades, con el bien común de un país que quiere marchar por la senda del progreso.

[Una versión preliminar de este texto fue publicada dentro la sección "Cartas al director" de la edición de La Tercera del viernes 26 de enero de 2010].

jueves, 27 de mayo de 2010